【4.26法官讲坛详文】邓宏光：网络游戏法律问题的三个维度

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。

重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。

在本次“云会议”中，西南政法大学教授邓宏光进行了第一部分的总结发言。

以下内容为邓宏光教授的演讲实录：

邓宏光

西南政法大学

教授

我总结第一阶段，最重要的总结交给孙院长。

我觉得，不管是开展会议还是做其他事情，都要做到批评与自我批评，表扬和自我表扬相结合，对于我们今天的会议来说也是如此。我感觉这个会议有一点遗憾，一是时间不够，很多问题没有充分展开；二是有些话题因为时间限制观点碰撞性不够，比如换皮游戏里面关于思想与表达界限的问题就非常精彩，但是因为时间问题没有充分展开，同时也没有产生观点交锋；在行为保全议题中，如何认定难以弥补的损失，也是一个很具有理论性和实践性的问题，很值得大家交流和碰撞。

当然表扬和自我表扬要结合起来，我们这一次的网络会议，是在正确的时间里做了正确的事情：今天是第20个世界知识产权日，我们用最新的技术讨论最前沿的问题，在全世界的相关活动中，我们的研讨会可能是问题最集中、讨论时间最长、参与的大咖最多、讨论最深入和影响可能是最大的。

今天一整天的研讨，我从三个维度做一个简单归纳，以此与大家分享：

第一，整个会议涉及三个关键词：技术、市场、法律。正如易观的高级分析师董振所说：“技术驱动市场，市场带来利益，利益最终影响法律”。正因为如此，秦元明审判长说：“虽然网络游戏案件的绝对数量并不多，但因为游戏市场涉及的利益非常大，所以冲突非常严重，相关的案件都非常容易引起社会的关注，因此，在相关法律尚不足以解决现行问题的时候，需要用四种方式（修改法律、出台司法解释、最高人民法院通过案例裁判来形成裁判规则和理论研讨）来解决法律的不足。”

王晓明庭长也专门说：“《指引》的出台就是为了回应现实生活对审理网络游戏知识产权纠纷案件的需要“。易继明老师在侵权损害赔偿部分也提到：“应当以是否有效遏制侵权作为确定判决是否得当的重要评判标准“。曹柯院长提出：“行为保全应重点考虑效率与公正问题，对此既要积极又要谨慎”。对于特定的成果用什么方式来保护方面，姚兵兵庭长提出：“我们一定要注意到对有价值、有创设性的成果给予相应的保护，法律应当对现实给予回应和关切。在增加作品类型不可能不大的情况下，应当对相关作品类型做开放式的定义，将新类型业态下所形成的需要保护的东西，纳入进去加以保护。”

张书青庭长提到：“‘临时禁令+先行判决’的组合拳保护模式，都是为了解决实践中相应的问题。”然而，我们注意到，问题永远是层出不穷的，但太阳底下没有新鲜事物，我们现在炒得很多很热的问题，例如，有关网络游戏连续动态画面是否因为缺乏固定性要件而不给予保护的问题，1982年美国斯坦恩案就提到滚动画面可以作为视听作品，而且在强调固定性是著作权保护要件的美国等国家，都认为这不是问题。因此，李明德老师认为：“所谓的前沿问题，很多时候回归到基础理论，可能早就已经解决了。”徐俊法官提到：“换皮游戏中的思想与表达二分法，归根结底还是在游戏制作这种客观事实基础上，探讨传统问题，只不过在具体适用中需要考量哪些因素还有待进一步细化。”

我们整个会议研讨，充分体现了技术、市场、法律三者有机结合，这是我对整个会议的第一个感受。

第二，这次研讨让人充分感受到立法与司法两者之间的张力与协调。首先，从立法角度看，正如秦元明审判长所强调的：“立法是利益的第一次分配，司法是利益的第二次分配。”在司法第二次利益分配过程中，我们应当严格遵守法律规定，这是一个原则性问题。对著作权法修法而言，我们特别注意到刘春田老师和李明德老师他们给我们带来的最新修法动态：视听作品已经变成了一个现实。视听作品克服了现在著作权法中类电作品以方法或者以形式来决定是不是构成类电作品的这种不当的立法模式。从某个角度来说，也许只有立法才是解决问题的最终方法，如果视听作品最终通过，我们讨论的很多问题就得到了根本性地解决。

当然，立法很多时候是各种合力所推动的，而且并没有这么容易。所以司法很重要，很关键。在法律王国里面，法官就是国王。虽然如此，韦之老师还是告诉我们：“法官是带着枷锁在跳舞，跳舞的过程中如果要强行打开某些门，最终有可能将这些门破坏掉。”这就涉及法律的解释。法律不经解释无以适用。法律解释有其解释技巧和方法，法律解释的方法有文本解释法、体系解释法和目的解释法等，不同解释法可能带来不同的结果。

例如，对于固定性是否构成作为类电作品的要件，芮松艳法官认为：“法律是这样规定的，应该做这样的理解，这是典型的文本解释法。”韦之老师也认为：“法条规定了摄制在固定介质上这一要件，法官是不能回避这个问题的。”我们如何考虑这个问题，除了文本解释外，实际上还有体系解释和目的解释。宋健法官从体系解释的角度，认为：“‘摄制在一定介质上’的目的最终是为了让这个东西可复制和可感知，可复制和可感知，也是广东高院确定《指引》过程中考虑固定性时最重要的考虑因素。”我们在解释法律的时候，不能仅仅得“形”而忘其“意”，忽略法律的本意和目的。

对于玩家身份是属于表演者还是作者这个问题，出现两种截然不同的观点。然而，我们讨论问题还是要回到法条上来，法律适用首先需要依照法条。目前，著作权法对此规定得比较清楚，表演者是指表演文学、艺术作品的人。这是我们讨论问题的原点。在解释著作权法规定时，可以将著作权法所依据的相应国际条约的内容以及背后的理念，或者相应的理论，作为我们整个法条解释的基础。但不管如何，目前主流观点似乎认为，玩家要构成表演者，似乎还是有相当大的难度，尤其是考虑到游戏本身是游戏软件开发商设计已经预设了相应的结果，玩家为了体验和感受玩游戏的快感而仅仅通过相应操作就触发相应预设的结果时，要把他们（玩家）认定为表演者，就更有难度了。

第三，整个讨论中都充分体现了利益平衡的思维。利益平衡的方式涉及两种模式，一种是法定的，一种是约定的。约定中的利益平衡问题，今天讨论得比较少。余杰法官提到：“我们讨论游戏问题的时候一定不能忘记，玩家往往与游戏开发商之间存在合同关系，合同关系是确定双方权利义务的重要基础。”当然，合同中相应的条款是否有效，以及效力如何，因为时间关系我们没有谈到，留着下一次再找机会来谈。从法律层面来谈网络游戏的利益平衡问题，必然会涉及著作权人、玩家和平台三者之间的利益关系。

我们在讨论著作权人、玩家和平台之间的关系时，尤其要注意到因技术发展而带来的社会变化趋势。例如，对于网络游戏的合理使用问题，我发现今天没有产生我想象中的火药味，大家似乎都形成了相对统一的共识：网络游戏直播难以构成合理使用。因为，正如韦之老师和焦和平老师所说的，著作权法第22条很清楚地规定，合理使用只能是例外，要将《实施条例》第21条的规定适用于此，尤其是将三步检验法用到这里的时候，我们要慎之又慎。然而，我们注意到一点，虽然玩家可能不构成合理使用，但相关的纠纷中著作权人似乎都只告传播网络游戏连续动态画面的平台，为什么会这样？

易观高级分析师董振在分析未来发展趋势时提到：“短视频和泛娱乐会成为一种趋势，而平台的相对集中也是一种很明显的趋势。”在这些背景下，我们再来讨论这三者的关系，可能就更清楚一些。如果玩家将短视频、游戏视频上传到平台上，仅仅从玩家的角度看，不排除是他个人的自娱自乐，他也不是为了获得流量或者打赏而去，客观上也没有获得多少流量或打赏，如果完全排除出合理使用的适用，有可能会与很多人最朴实的法感受不同。但如果要诉传播的平台，似乎又符合社会公众朴实的公平正义感受，为什么？

这些传播平台，有可能因为聚集大量玩家上传的视频从而获得更多的流量，用户上传平台最终的收益是平台，而且平台越来越集中，它与著作权人两者之间谈判或者协商也比海量的用户向著作权人协商更加容易。因此，要解决互联网上海量的侵权问题，还是要回到市场、技术的角度，这样的法律适用才可能最能够平衡各方的利益。当然，赵志强庭长也专门提到了赔偿责任中的比例原则，强调了相关要素的贡献度问题。钟晞鲲庭长强调：“我们在考量行为保全过程中，如果案件重大，我们就应当更加谨慎，这些都体现了利益平衡在司法实践中的运用。”

因为时间关系，我对今天会议的学习体会，就讲到这里。谢谢各位。

中国知识产权法官讲坛本讲坛由西南政法大学和中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心、重庆高院知识产权庭和重庆市知识产权研究会联合承办。讲坛将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

编辑｜胡伊晟 李加兰

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